Teoría general del derecho Es una doctrina de orientación empirista, que surgió en Alemania durante el siglo pasado, con la pretensión de ser una ciencia general del derecho, o en otras palabras, una teoría general de la ciencia del derecho, destinada a sustituir a la filosofía jurídica (como es sabido, la filosoffa era considerada por los positivistas como anticientifica y, por lo tanto, inútil y errónea).
La teoría general del derecho fue calificada de «general», para diferenciarla de las ciencias jurídicas especiales, pues mientras estas tenían por objeto el estudio de las distintas ramas del erecho, aquélla era algo así como una ciencia general de dichas ciencias especiales, e resultados obtenidos más general que cabl ac De este modo, prete OF17 lo View next pase neralización de los se era el estudio los conceptos jurídicos puros o fundamentales, pero como se ha observado repetidas veces, no advirtieron un vicio metodológico que invalidaba toda la construcción.
Veamoslo a través del ejemplo: para establecer el concepto del derecho, estudiaban lo que hay de común en los distintos derechos y, mediante sucesivas inducciones, llegaban al concepto buscado. Pero como hemos icho, se incurría en un vicio metodológico, porque es fácil darse cuenta de que ese concepto del derecho, tan trabajosamente buscado, estaba ya en la mente del investigador antes de hacer ese prolijo estudio; en efecto, para reconocer como der Snipe to nextpage como derecho al derecho argentino por ej. Es necesario tener ya un concepto de lo que es el derecho. De igual manera, si no tuvieramos un concepto de lo que es un reloj, frente a uno de esos aparatos, no podríamos identificarlo como reloj. En síntesis, se trata de un camino equivocado, como los destacó oportunamente Stammlery era necesario tomas otro rumbo, in desconocer que ese método podia servir a otros fines, como por ejemplo, para investigaciones de derecho comparado.
En conclusión, la teoría general del derecho es una doctrina que se registra en la historia de la filosofía jurídica, como un intento fallido de reemplazarla, que no tiene nada que ver con la llamada teoría fundamental del derecho y por ende, con la división de la filosofía jurídica.
Análisis de la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen CAPITULO l: Derecho y naturaleza La Teoría Pura del Derecho es una teoría sobre el derecho positivo, que lo que quiere es excluir del conocimiento orientado acia el derecho, todos aquellos elementos que le son extraños, es por ello que el autor afirma que los acontecimientos fácticos considerados jurídicos tienen dos elementos: el acto perceptible y la significación jurídica, es decir, la significación que ese acontecimiento tiene para el derecho.
Este acontecimiento logra su sentido jurídico cuando una norma en su contenido se refiere a él, es decir, cuando el contenido de un suceso fáctico coincide con el contenido de una norma válida. Según Kelsen «el derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano, es un sistema de normas que egulan el comportamient normativa del comportamiento humano, es un sistema de normas que regulan el comportamiento», por lo tanto considera a una norma como el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y en especial se autoriza un comportamiento.
Estas normas son producidas por el órgano legislador, pero también pueden ser producidas consuetudinariamente, es decir, cuando lacomunidad establece a la costumbre como un hecho productor de derecho reconocido por el sistema jurídico. Las normas tienen dos características importantes la validez y la eficacia; mediante la validez esignamos la existencia específica de una norma, mientras que con la eficacia nos referimos a que la norma sea verdaderamente aplicada y obedecida en los hechos.
Aunque una norma jurídica adquiere su validez incluso antes de su eficacia, es decir, antes de ser aplicada y obedecida por los miembros de la sociedad; según el autor la norma necesita un mínimo de efectividad como condición de su validez, pues cuando una norma permanece sin eficacia durante mucho tiempo deja de ser válida. Es por este motivo que es necesario que el tiempo y el espacio en que se producen los acontecimientos estén eterminados en el contenido de la norma, pues la norma siempre vale para un determinado tiempo y espacio, de allí que podemos hablar de validez espacial y temporal de la norma.
Las normas de un ordenamiento siempre regulan una determinada conducta del hombre y lo hacen de dos maneras, mediante una regulación positiva, cuando se exige a un hombre la acción u omisión de determinada conducta, y a través de una regulación negativa cuando esa c regulación negativa cuando esa conducta no está prohibida por el orden, pero tampoco está permitida por éste.
De esta forma podemos establecer un juicio de valor pues cuando la conducta áctica, hecho real existente en el tiempo y en el espacio, es tal como debe ser conforme a una norma objetivamente válida nos referimos al valor objetivo, pero cuando existe la relación de un objeto con un deseo o voluntad dirigido hacia éste estamos hablando del valor subjetivo.
Un orden es un sistema de normas cuya unidad se basa en que todas las normas tiene el mismo fundamento de validez, que según el autor lo constituye la norma fundante, de cual se deriva la validez de todas la normas del orden, pues en este presupuesto se encuentra el último fundamento del orden jurídico.
Un orden normativo constituye un sistema social debido a que está en relación con otros hombres pues con sus normas regula el comportamiento humano y además porque la función de todo sistema social es obtener un determinado comportamiento del hombre sujeto a ese orden, es por ello que la moral y el derecho son considerados sistemas sociales. En todo sistema social funciona el principio de retribución, según el cual un determinado comportamiento humano tiene una respuesta que consiste en un premio o una pena, es decir una sanción.
Una determinada conducta sólo puede ser considerada jurídicamente ordenada uando el comportamiento opuesto a ella es la condición de una sancion. Cuando la sanción deba infligirse aún en contra de la voluntad del afectado y en cas afectado y en caso de oposición, recurrir a la fuerza física, se dice que la sanción es coactiva. Es por ello que un orden normativo que establece actos de coacción como sanción, reaccionando contra determinada conducta, es considerado un orden coactivo.
Existen dos tipos de sanciones: las sanciones trascendentes, son las que según las creencias de los hombres sujetos a ese orden, provienen de una instancia sobrehumana (Dios); y las sanciones ocialmente inmanentes que son aquellas que se producen en la tierra, dentro de la sociedad y son ejecutadas por los mismos hombres. El derecho es un orden coactivo de la conducta humana, pues establece sanciones cuando la conducta del hombre se opone a lo que establecen las normas, estas sanciones estatuidas por el orden jurídico son socialmente inmanentes y socialmente organizadas.
Y como el orden jurídico es coactivo, él mismo determina las condiciones para que ciertos Individuos puedan ejercer la coacción física cuando sea necesaria; protegiendo de esta manera a los individuos sujetos al orden contra el uso e la fuerza por parte de otros individuos garantizando asf la seguridad colectiva. Como ya lo mencionamos el orden jurídico regula el comportamiento humano de manera positiva y negativa, cuando lo hace en sentido negativo es decir cuando no establece ningún acto coactivo a una determinada conducta y por lo tanto ni prohíbe esa conducta ni la conducta opuesta, se dice que el hombre es jurídicamente libre.
Es por ello que a pesar de que el orden jurídico limita en más o m sap hombre es jurídicamente libre. Es por ello que a pesar de que el orden jurídico limita en más o menos la libertad humana a ravés de sus sanciones, siempre existe un mínimo de libertad, un espacio de la vida del hombre en el cual ningún orden o prohibición interviene. A pesar de que el orden jurídico es coactivo, existen normas que no aparecen necesariamente como sanciones, como es el caso de las normas que facultan al órgano legislativo a producir normas, sin obligarlo a ello.
Se dice que las normas jurídicas no son totalmente independientes, pues cuando una norma prescribe una conducta y hay otra norma que establece una sanción ante el incumplimiento de ésta, la primera norma está fundamentalmente ligada a la segunda, o en el caso de que una orma limite la validez de otra (norma derogatoria) o determine con mayor especificidad el sentido de otras normas, ambas normas están ligadas dejando de ser independientes.
CAPITULO II: Derecho y moral Junto a las normas jurídicas existen otras normas que regulan el comportamiento de los hombres llamadas normas sociales, estas normas se pueden abarcar bajo el concepto de moral y a la ética como la disciplina encargada de su conocimiento y descripción, ya que la justicia es una exigencia de la moral, la relación que se establece entre el derecho y la moral es la relación entre derecho y justicia.
Se ha tratado de hacer una diferencia entre la moral y el derecho, afirmando que la primera regula conductas internas mientras que el derecho regula conductas externas, pero esta distinción no es satisfactoria porque tanto el derecho como la moral externas, pero esta distinción no es satisfactoria porque tanto el derecho como la moral determinan ambos tipos de conductas. Sólo podemos reconocer una diferencia entre el derecho y la moral en cuanto a cómo ellos obligan o prohíben una determinada conducta humana.
Pues mientras que el derecho como orden coactivo puede establecer sanciones a la conducta puesta de lo establecida en la norma, la moral como orden social reduce sus sanciones a la aprobación o desaprobación de la conducta del individuo. Kelsen separa el derecho de la moral, pues según este autor, «la validez de un orden jurídico positivo es independiente de su correspondencia o su no correspondencia con cierto sistema moral».
Además el autor afirma que una justificación del derecho por parte de la moral es inaceptable porque no existe una única moral, una moral absoluta, sino numerosos sistemas morales que muchas veces son contradictorios; por tanto la ciencia jurídica que sólo tiene ue conocer y describir el derecho no tiene por qué justificarlo ni con una moral absoluta ni con una moral relativa.
CAPITULO III: Derecho y ciencia para Kelsen el objeto de la ciencia del derecho son las normas jurídicas, y la conducta humana porque está contenida en dichas normas. Podemos distinguir dos teorías del derecho: la teoría estática, que tiene como objeto el derecho en cuanto sistema de normas con validez, es decir el derecho en su equilibrio; y la teoría dinámica que tiene como objeto el proceso jurídico en el que el derecho se produce y aplica, es decir, el derecho en su movimiento.
Tenemos que hacer una clara diferencia en y aplica, es decir, el derecho en su movimiento. Tenemos que hacer una clara diferencia entre la ciencia del derecho y el derecho, la primera se encarga de los enunciados jurídicos, es decir, de las oraciones que describen las relaciones jurídicas; mientras que el derecho se encarga de las normas jurídicas producidas por los órganos del derecho que constituyen prescripciones puesto que ordenan, permiten o facultan determinadas conductas.
La ciencia del derecho es considerada una ciencia social, porque su objeto de estudio, el derecho, constituye un fenómeno social a que regula el comportamiento de los hombres. Y como ciencia social no puede regirse bajo el principio de causalidad propio de la ciencia natural que sostiene que si se da el hecho A (causa) se tiene que dar necesariamente el hecho B (consecuencia), sino que se rige bajo el principio de imputación o de atribución que sostiene que cuando se da B debe ser (condición).
Y es el principio de imputación el que afirma la libertad de la voluntad del hombre, ya que el hombre deja de estar sujeto al principio de causalidad y puede hacerse responsable de su conducta, puesto que la imputación jur[dica enlaza dos hechos, l hecho determinado por el orden jurídico como condición (una conducta determinada), con la consecuencia por el determinada (sanción), que el individuo debe acatar o cumplir.
CAPÍTULO IV: Estática jurídica Los actos coactivos son aquellos que deben cumplirse aun en contra de la voluntad del afectado, hay dos tipos: las sanciones como actos de coacción estatuidos como reacción contra una determinada conducta y actos sanciones como actos de coacción estatuidos como reacción contra una determinada conducta y actos coactivos que no tienen ese carácter, como es el caso de la internación que se hace e los individuos que padecen enfermedades peligrosas. Las sanciones dentro de un orden jurídico pueden ser de dos tipos: sanción penal o sanción civil, que son la consecuencia del acto ilícito o delito.
Lo ilícito de ninguna manera se presenta como una negación del derecho sino por el contrario es una condición del derecho, pues a partir de ella se puede establecer la sanción. El orden juridico establece una obligación jurídica, cuando una norma jurídica positiva ordena determinada conducta de un individuo, y establece al comportamiento contrario a esa conducta una sanción. Cuando un individuo realiza una onducta contraria al derecho se le considera jurídicamente responsable de él y se le establece una sanción, es decir responde por el delito.
Podemos decir que un individuo está obligado a un comportamiento conforme a derecho y responde por un comportamiento contrario a derecho. pero esta responsabilidad puede ser de dos tipos, es individual cuando el individuo responde por una conducta propia o cuando es responsable por una conducta ajena (de un tercero); y es colectiva cuando la consecuencia de lo ilícito (sanción) está dirigida a los miembros de un grupo determinado, este tipo de esponsabilidad es característica de las comunidades primitivas.
También podemos hacer una distinción entre la responsabilidad intencional, cuando ese acontecimiento ha sido buscado por el individuo pues tiene interés en él; y individuo pues tiene interés en él; y la responsabilidad por el resultado, donde el hecho se ha producido sin ninguna intención o previsión, es decir accidentalmente.
El derecho subjetivo puede ser entendido como un interés jurídicamente protegido pues cuando se lesiona ese interés se establece una sanción; como un poder jurídico otorgado a un individuo para reclamar a través de una acción por ncumplimiento de la obligación; como una autorización para efectuar determinados negocios jurídicos (como es el caso de las licencias de funcionamiento).
Los derechos y libertades fundamentales están garantizados por la constitución en la medida que constituye la norma jurídica de mayor jerarqu[a en la pirámide de Kelsen. La capacidad de derecho se refiere a la capacidad que tienen las personas de tener derechos subjetivos y obligaciones jurídicas, es decir, ser sujeto de derechos y obligaciones, de esta manera se establecen relaciones jurídicas, cuando se relaciona el sujeto e una obligación jurídica con el sujeto del derecho subjetivo correspondiente.
Pero tenemos que establecer una distinción entre la persona como persona física y como persona jurídica (ambas construcciones de la ciencia del derecho) , en el primer caso nos referimos al hombre como portador de derechos y obligaciones, y en el segundo caso nos referimos a una sociedad (asociación de hombres con derechos y obligaciones) dotada de personalidad jurídica, que también tiene obligaciones y derechos y por tanto también tiene responsabilidad jurídica pero no por un delito 10
