CARLOS A GHERSI Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA y de la Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador Fiscal de Estado Adjunto a cargo de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires JULIO J MARTÍNEZ VIVOT (h) Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBAy de la Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador Juez Nacional en lo Penal CARLOSF DEANTUENO Profesor de Derecho Derecho y Ciencias Ju ic next pag ERNESTO MARCER de Derecho y Ciencia ultad de del Salvador ltad secretano de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires MELCHOR R CRUCHAGA Profesor de Derecho Politico de la Universidad de Lomas de Zamora Ex Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Alies GHERSI. MARTÍNEZ VIVOT (h). DEAN UENO. MARCER. CRUCHAGA.
RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Responsabilidad civil, penal, constitucional, administrativa, política. EDITORIAL HAMMURABI S. R. L. Buenos Aires Argentina. ISBN 950-9079-78-6 PRESENTACIÓN Es obvia la trascendencia del tema en razón del cual se ha convocado a este Primer Coloquio sobre la responsabilidad del funcionario público. Y ello es así por varias razones: en primer lugar, por la necesidad de concretar con límites precisos el concepto de «funcionario público»: expresión fuerte, sonora, que al adjetivizar al hombre común que detenta tal título le añade, a los ojos de los demás, ciertos rasgos diferentes de los de su natural personalidad.
En segundo lugar, es menester destacar que la posibilidad de ejercer la función pública proviene lisa y llanamente de las normas jurídicas que «invisten»a algunas personas de las cualidades necesarias para hacerlo. por ende, el funcionario público, como tal, es un producto normativo», una «materialización personal» —según enseña el maestro Werner Goldschmidt— del Derecho, el cual, por su misma naturaleza, debe ser entendido como tributario de la Moral y de la Justicia, pues de lo contrario se convierte en corruptela, arrastrando a sus productos tras de sí. 8 Nadie puede considerarse justo pretendiendo, a un tiempo, evadir toda responsabilidad por sus actos.
La teoría de la responsabilidad es, sin duda, la vertiente por la cual se infunde en el frío ordenamiento normativo el calor de la exigencia del comportamiento humano justo y honesto; vertebral del Derecho, apa en columna PAGU 134 largo del ordenamiento, permite vincular los órdenes del ser y del deber ser. Por eso su enfoque es necesariamente multidisciplinario; por eso, la responsabilidad del funcionario público, como órgano del Estado —pero a la vez, como simple ser humano—, debe estudiarse desde todos los ángulos jurídicos. No obstante, es Indispensable otorgar a ese enfoque técnico un basamento histórico porque, si desconocemos la historia, no advertiremos jamás los errores del pasado, y mal podremos intentar solucionarlos. Abordar esta temática, realmente compleja, se consideró prioritario.
Se necesitaba hallar un ámbito adecuado: cuál mejor que la Universidad, una de cuyas funciones especificas es la de convertirse en caja de resonancia de los problemas nacionales, a fin de elaborar y difundir el hallazgo de las soluciones. Sin embargo, poco se hubiese logrado de no contar con las ideas, el auspicio y la activa colaboración de una entidad estatal, cual es la Fiscalía de Estado de la provincia de Buenos Aires, cuyas autoridades se han brindado por entero, participando del afán por ia realización de este evento. Agradezco profundamente, en nombre de ias autoridades de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador, a los señores Fiscal de Estado y PRESENTACION 9 Fiscal de Estado Adjunto de la provincia de Buenos Aires, doctores Melchor Cruchaga y Carlos A. Ghersi, por su inestimable cooperación.
Doctora Silvia Ana Tosti Coordinadora por la Facul PAGL3 de Ciencias Jurídicas de la Estado de la provincia de Buenos Aires y la Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador, organizadoras del Primer Coloquio sobre la Responsabilidad del Funcionario Público. [NDICE GENERAL Presentación 7 CAPITULO PRIMERO RESPONSABILIDAD CIVIL Carlos A. Ghersil S 1. Introducción S 2. El Estado S 3. El damnificado a) Los elementos bases o estructurales 1. El hecho humano 2. El daño 3. La relación de causalidad b) Los elementos variables o particulares 1. La responsabilidad subjetiva l. Antijuridicidad n. La atribuibilidad y la imputabilidad ni. La culpabilidad c) La no frustración de la indemnizabilidad 4.
El funcionario público a) Concepto b) Elfundamentoteleológicodesuresponsabilidad c) Condiciones de aplicación del art. 1112 1. El hecho u omisión del funcionario 2. En el ejercicio de la función 19 penal La obediencia debida Funcionarios públicos y derecho penal Inhabilitación especial 55 57 59 62 64 67 CAPITULO III RESPONSABILIDAD CONSTITUCIONAL DE COS FUNCIONARIOS PÚBLICOS [carios F. De Antueno] S 13. Antecedentes y fuentes del Juicio político a) Sistema normativo constitucional b) Sistema político constitucional S 14. El principio en la Constitución S 1 5 . Soluciones propuestas 69 71 72 75 S 16. Órganos de control a) Juicio político b) Juicio de Residencia c) El defensor del pueblo 5 17. Ley 22. 140.
Régimen nciónpública pensionistas por errónea o indebida liquidación de haberes… 101 4. La situación de los cuentadantes 02 16 ÍNDICE GENERAL d) e) f) El denominado «juicio de cuentas» El denominado ‘Ajuicio de responsabilidad» La cuestión en las empresas públicas nacionales Lo atinente a la prescripción 1. Aclaración previa 2. Responsabilidad contable 3. Responsabilidad administrativa g) La situación peculiar de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires S 20. El sistema en la provincia de Buenos Aires a) Marco constitucional b) La responsabilidad contable en la provincia de c) La responsabilidad administrativa en la provincia de Buenos Aires d) La cuestión de la prescripción en la provincia de S 2 1 .
La revisión judicial de las determinaciones administrativas de responsabilidades a) La cuestión en el ámbito nacional b) La cuestión en la provin municipales Responsabilidad de los legisladores Responsabilidad política Causas de responsabilidad politica a) Gobernador y Vicegobernador b) Antecedentes del juramento c) Obligación de observar la Constitución d) C onsecuencias del incumplimiento e) Vigencia deljuramento f) Desempeño leal y honrado g) Falta de cumplimiento a los deberes de su cargo h) Abuso de su posición oficial para realizar especulaciones de comercio i) Delitos en el desempeño de sus funciones y delitos comunes ) Incapacidad fisica o mental sobreviniente k) Renuncia 132 133 134 136 137 138 141 142 143 144 BIBLIOGRAFÍA GENERAL cas, y sobre el cual tanto se ha dicho y escrito desde los distintos ángulos del saber humano. El Estado es —en nuestro modo de pensar— nada más, pero nada menos que el mandatario de la comunidad jurídica en un lugar y en un tiempo, y posee como finalidad teleológica el bienestar de esa sociedad.
Desde el punto de vista de la personalidad en el derecho, el art. 33 del Cód. Civil lo enmarca como una «persona jurídica de carácter público» que, como tal, es sujeto de derechos y obligaciones 2. En tal sentido, y teniendo presente la finalidad esencial de propender el bienestar general, realiza una serie de prestaciones. Por ejemplo, el Poder Legislativo instituye las herramientas jurídicas para el desenvolvimiento social; el Poder Ejecutivo organiza y ejecuta servicios concretos, por sí o por empresas (energía, bancos, contralor de mercados, etc. ), y el Poder Judicial asegura a los habitantes la posibilidad de acceso a la judiciabilidad de los actos (propios o ajenos).
Como «ente ideal» necesita, para el ejercicio de todas estas funciones, la presencia de «seres humanos», que van lenando esos cometidos como «representantes», y que en su actuar cotidiano deben ajustarse a los límites de su «mandato», pero aun asi pueden causar daños a la comunidad, o a los individuos de la misma 3. En sí mismo, esto sólo adjetiva la conducta de estos funcionarios como «dañosa», pero si ahondamos en el estudio de otras calificaciones podremos advertir 2 Altamira Gigena, Julio, Responsabilidad del Estado, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 72 y 89. 3 Kemelmajer de Carlucci, A ilidad del Estado, Ed. PAGL8 UNSTA, Tucumán, 1982, p Responsabilidad del Estado, Ed. IJNSTA, Tucumán, 1 982, p. 2. 21 que «el acto» puede ser antijurídico o, por el contrario, adecuarse objetivamente al ordenamiento.
Esto ya ha sido vislumbrado por el maestro Alfredo Orgaz, cuando establece la diferencia entre los «actos dañosos provenientes de conducta licita», tales como la expropiación4, y aquellos que, por el contrario, se caracterizan como «ilícitos»5, por ejemplo por detención ilegal o destrucción de mercaderías 6. Nos interesan en particular estos últimos, hacia los cuales, en definitiva, apuntan nuestros esfuerzos, y a los que debemos adicionarles la culpabilidad, como actitud de eproche 7; de tal forma que limitamos el estudio a los actos antijurídicos, culpables, que causan daño. Bajo esta óptica, dos son las normas a las cuales debemos aludir y que debemos diferenciar para el tratamiento de la problemática. La primera es el art. 3, que enmarca la conducta de aquellos que «adminis4 Kemelmajer de Carlucci, Responsabilidad del Estado, cit. p. 61. 5 Ghersi, Carlos A. , Teoría general de la reparación. Un ensayo para la enseñanza del derecho, LL, ejemplar del 1 1/10/85. 6 «Es competente la justicia federal para conocer acerca de la posible comisión del delito previsto en el art. 48 del Cód. Penal, atribuible a funcionarios de aduana que hablan destruido parcialmente lo cuestrados en una causa PAGLg 134 por contrabando, radicada a en lo penal económico, inc. 3 0 del art. 48, sin que corresponda desplazar la competencia federal que ella surte por aplicación del art. lo de la ley 14. 80, porque dichos empleados no limitan sus servicios al ámbito local de la Capital Federal» (CSJN, 19/2/81, defensor oficial doctor Miguel A. Sarrabayrouse Bargalló). Díaz de Guijarro, Enrique, La irresponsabilidad del funcionario público que obra por error, nota a fallo, JA, 61-529. 2 CARLOS A. GHERSI tran o dirigen» la persona jurídica, en cuyo caso la responsabilidad es por «atribución del órgano social» al ente; esa es la situación de los funcionarios que encabezan cada uno de los poderes u organismos o que, por jerarquía, tienen autonomía representativa, como los ministerios, los presidentes de las cámaras parlamentarias, etcétera8; la otra normativa es la del art. 113, que en su primer apartado regula la «responsabilidad refleja», es decir aquella en que los funcionarios se constituyen en dependientes del Estado, pues carecen de representación propia 9. Delineada la cuestión sucintamente, resulta de importancia resaltar que, además de los elementos de la reparación por vía de la responsabilidad subjetiva respecto del autor del hecho, para poder atribuir al ente la misma es necesario acoplar en el análisis lo atinente a la conexion de esa «conducta» con el «ejercicio u ocasión» de la función, sobre el cual volveremos oportunamente. Resulta necesario, como síntesis, remarcar la necesidad de estudiar la responsabilidad del Estadol 0 en ementos característicos tres etapas: 1) Elementos 34 de cada situación jurídica, inada frustración de la
