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Ius Humani. Revista de Derecho. Vol. 1 (2008/2009), enero 2008, págs. 51-81. ISSN: 1390-440X elSSN: 1390-7794 LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL NON NATO EN EL ECUADOR «NON NATO» LEGAL PROTECTION IN ECUADOR Gabriela Valdivieso Ortega* Con el aval de la profesora María Luisa Bossano** Resumen: El inicio de la vida es el eje central de este trabajo. Analizando las teorías expuestas sobre este tema por diversos autores, la investigación busca definir el ori en de la ersonalidad humana. cluye OF40 un estudio de las pre nc. h p de la vida, en la legislación este ue fijan el comienzo a protección de derecho fundamental. Esboza además, las diversas contradicciones sobre este argumento halladas en nuestro cuerpo legal. Palabras clave: Derecho a la vida, aborto, a favor del aborto, a favor de la vida, PAE Abstract: The focus of this paper is the beginning of life. Analyzing the theories expounded on this topic by various authors, the research to define the origin of the human personality.

The paper contains study of the presumptions of law fixing the beginning of life, under derecho civil de la Universidad de las Américas, Quito. lus Humani, v. 1 (2008/9), p. 51 Gabriela Valdivieso Ortega Fecha de recepción: 10-01-2006 Fecha de aceptación: 31-01-2006 (selección) y 21-04-2006 (premio) 1. INTRODUCCIÓN En el mundo contemporáneo se ha producido un gran avance en las ciencias.

Así, por ejemplo, en el ámbito de la informática existen nuevas tecnologías vinculadas al Internet que exigen una rápida respuesta de las ciencias jurídicas, a fin de que estas nuevas relaciones no dejen de estar regulados por el ordenamiento jurídico. Este mismo fenómeno ocurre con las ciencias biológicas que han visto un desarrollo acelerado, de tal forma, que actualmente, o es extraño hablar, por ejemplo, de trasplante de órganos, de investigación con células madre o de clonación, fenómenos a los cuales el derecho también debe responder para regularlos.

Dentro de los problemas contemporáneos se encuentra el del inicio de la vida humana y la protección al no nacido. En efecto, se han presentado varias posturas doctrinarias e inclusive teológicas, desde aquellas romanas clásicas de considerar al no nacido como una víscera materna y como un ser potencial que suspende su adquisición de derechos hasta el momento en que erifica la condición del nacimiento.

También las teorías de la culturización que pretenden ver la aceptación de la madre como una condición para el comienzo de la vida humana, hasta la posición que considera a la vida como una solución de continuidad en la que el proceso vital nunca se suspende sino que únicamente continua en u 2 0 únicamente continua en un nuevo ser en el momento de la singamia. Estas posiciones distintas han generado a su vez, que en el marco legal se produzcan una serie de normas, inclusive contradictorias entre sí, respecto al momento en que se debe Ius Humani, v. 1 (2008/9), p. 2 La protección jurídica del non nato en el Ecuador considerar el comienzo de la vida humana y, por lo mismo, el momento en que el no nacido se considera titular de derechos subjetivos. En el Ecuador se contraponen varias normas existentes en diversos cuerpos legales, en las cuales se considera al no nacido de diversas formas, desde un sujeto pleno de derechos a partir de la concepción, hasta como un sujeto digno de protección jurídica. nclusive, existen normas legales que se contraponen a normas Derecho Internacional que son evidentemente inconstitucionales.

El objeto de la presente investigación es realizar un análisis de esta doctrina, a fin de determinar las diversas posiciones respecto del comienzo de la vida humana, de las normas existentes en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, de la posición asumida por otras legislaciones, del problema actual en cuanto a la utilización de la pastilla denominada «del día siguiente», para concluir con una aproximación a las normas legales que considero se deben modificar en la legislación interna ecuatoriana para armonizar el cuerpo normativo. 2.

DEFINICIÓN DE PERSONA Etimológicamente, person era la máscara que 0 usaban los actores para q anci Etimológicamente, persona o personae era la máscara que usaban los actores para que, con resonancia, se ampliara la voz, y aparentara características de quien querían representar; luego se fue acomodando el concepto hasta confundirse primero, con el actor mismo, y, después, con el representado; al final, el vocablo fue sinónimo de hombre, como protagonista de la vida. En definitiva, desde sus inicios se utilizó el término para referirse al ser humano.

Filosóficamente, ha sido considerada como una sustancia individual de naturaleza racional, por Boecio; como naturaleza umana encarnada en un individuo, por Headrick; y, jurídicamente, como ser humano individual o colectivo, capaz de derechos y obligaciones, por Julián Calvo. lus Humani, v. 1 (2008/9), p. 53 Es preciso destacar que se ha descartado la posibilidad de que la personalidad jurídica se encuentre en los reinos vegetal o zoológico, porque solo cabe en el hombre como ser inteligente y existente en el Universo.

De tal manera que aquella distinción surgía anteriormente, en tiempos en los cuales se establecía una diferencia fundamental entre hombres y esclavos, ahora ya no xiste, puesto que todo ser humano, todo hombre, tomado el concepto como individuo de la especie humana, es persona. En definitiva, el término persona puede ser definido en forma exacta, clara y simple: es todo ser perteneciente a la especie humana.

Considero que el legislador ecuatoriano se excedió en detalles e intentó una definición abundante en cualidades que, por inherentes, result 4 0 intentó una definición abundante en cualidades que, por inherentes, resultan innecesarias. En efecto, en el Art. 41 del Código Civil, considera personas a «todos los individuos de la specie humana, cualquiera que sea su edad sexo o condición». Bajo el supuesto de que nuestra Constitución Politica prohibe distinciones que se fundamenten en esos factores es claro que en la definición es innecesaria la clasificación realizada.

El legislador argentino también incurrió en una generalidad confusa cuando sintetizó su concepto, partiendo del vocablo entes, que en verdad es todo y es nada: «todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones». Los derechos y obligaciones atinentes a las personas ya son cualidades de las mismas que no pueden ni deben estar juntos cuando se trata de efinirlas; si partimos del hecho del nacimiento, existirán personas que, por lo menos, nunca pudieron hacer uso de sus derechos ni cumplir sus obligaciones. Entendemos que en la actualidad las personas existen independientemente de esas cualidades.

Ius Humani, v. 1 (2008/9), p. 54 3. CUANDO COMIENZA LA VIDA HUMANA 3. 1 . Cómo empieza la vida. Análisis biológico Según la Fisiología Médica de Arthur Guytor, para tener una idea del mecanismo inicial que produce la vida, primero se debe hacer referencia al tiempo durante el cual el óvulo permanece viable y capaz de ser fecundado, una vez que ha sido expulsado el ovario; por otra parte, el tiempo que el espermatozoide puede permanecer viable en las vías genitales S 40 por otra parte, el tiempo que el espermatozoide puede permanecer viable en las vías genitales femeninas.

Estos tiempos no se conocen con exactitud, sin embargo, después de muchos estudios se sabe que el espermatozoide puede vivir de 24 a 72 horas, tomándose como tiempo promedio de 12 a 24 horas, para la mayor parte de los casos. En tanto que para el óvulo, el tiempo es de 24 horas; en consecuencia, para que haya fecundación, el contacto sexual debe ocurrir un día antes o un día espués de la ovulación. Después del coito, los espermatozoides pasan al útero y a la trompa de Falopio, y llegan a la vecindad del ovario en unos 5 minutos; lugar en donde se realiza la fecundación.

Los espermatozoides llegan con la ayuda de sus movimientos y también por los del útero y la trompa. Para fecundar se necesita de un solo espermatozoide que penetre en el óvulo. Cuando esto ocurre, el óvulo maduro y el espermatozoide unen 46 cromosomas, 23 de cada uno y se forma el huevo comienza allí el desarrollo de la nueva vida. Posteriormente, el huevo u óvulo ya fecundado, tarda proximadamente 3 días en llegar al útero, donde se implanta para que se desarrolle el nuevo ser; la implantación en el útero ocurre entre el séptimo día y el decimosexto después de la fecundación.

En definitiva, uno es el momento de la fecundación y otro el de la implantación en el útero materno y a estos dos momentos los ha considerado por diversas corrientes como el de la concepcion. lus Humani, v. 1 (2008/9), p. 55 Dependerá entonces del aplique, par 6 0 (2008/9), p. 55 Dependerá entonces del criterio que se aplique, para considerar cuándo se produce la concepción, si es en el momento e la fecundación o en el de la implantación, para establecer el instante en que principia la vida humana. 3. 2.

Análisis de las posiciones respecto al Inicio de la vida humana En lo referente al principio de la vida humana, existen varias teorías que pretenden explicar este fenómeno: A) Animación antes de la concepción: «Como una consecuencia del preformismo —dice Navarro Rubio-, según el cual el organismo, con todas sus partes, se halla ya contenido en germen, se originó la teoría del «emboitement» (encajonamiento), defendida especialmente por Bonet. Suponía este autor que cada ermen, no sólo era principio de la generación sucesiva, sino también de todas las generaciones futuras hasta la consumación del género humano».

Muchos naturalistas han sostenido que es posible la animación antes aun de la concepción, entre ellos Malpighi, Bufón, Cuvier, etc. , y entre los filósofos, sostuvieron esta teoría Malebranche y Leibnitz. B) Animación en el momento de nacer. Platón, Asclepiades, Protágoras y algunos médicos judíos, hasta bien entrada la Edad Moderna, pensaban que el cuerpo recibía el alma en el momento en que empezaba a respirar. Tampoco esta doctrina iene ahora seguidores, por múltiples razones de orden biológico filosófico.

Además, es una teoría que fácilmente conduce a las conclusiones más inmorales, ya que antes del nacimiento, si el feto no vive, si no tiene alma, no pasaría de se 7 0 inmorales, ya que antes del nacimiento, si el feto no vive, si no tiene alma, no pasaría de ser una parte del cuerpo de la madre o un ser sin vida, de modo que el aborto provocado no sería un crimen. En esta teoría se enmarca la consideración de que en Roma se consideraba al no nacido como una víscera materna. C) Animación después de la concepción, pero antes del acimiento.

Aristóteles y Santo Tomás sostienen con argumentos Ius Humani, v. 1 (2008/9), p. 56 embriológicos y filosóficos, la «animación retardada», o sea, cuando el feto ha alcanzado algún desarrollo: a los 40 días se es varón, o a los 90 si es mujer; solamente cuando el cuerpo llega a una organización apropiada para recibir al alma que es su forma sustancial, en ese momento se produciría la unión de ésta al cuerpo. Los progresos de la biología descartan esta tesis. D) Animación en el momento de la fecundación.

La mayoría de los autores modernos aprovechan los argumentos ilosóficos de Aristóteles y de Santo Tomás, y con los mejores conocimientos embriológicos de nuestros días, sostienen que en el momento mismo de la fecundación existe ya una organización compatible con la unión a un alma, más aún, que existe desde ese instante una vida que exige el correspondiente principio vital que es el alma. E) Para la iglesia católica y confesiones afines, la persona existe desde la concepción dentro o fuera del seno materno; basta la unión de los gametos masculino y femenino para estar en presencia de una persona. ?sta es una unidad que reconoce 8 0 masculino y femenino para estar en tapas sucesivas de desarrollo, que se dan desde la concepción hasta la muerte del mismo e irrepetible ser, postura que sirve de base a normas que penalizan el aborto y regulan la renunciabilidad a la propia vida como la eutanasia y el suicidio F) La teoría de la animación afirma que no se puede hablar de persona en el momento de la concepción, pues la unicidad o individualidad que trae aparejado el concepto de persona, recién se asegura cuando el cigoto o huevo se une en el útero, durante unos 14 dias desde la concepción, ya que hasta ese momento puede ocurrir el desdoblamiento dentro del huevo, generándose os denominados «gemelos monodgóticos» G) La teoría del sistema nervioso central hace hincapié en que la persona aparece cuando se inicia el proceso de formación de dicho sistema, que comienza el día 15 desde la concepción, completándose el desarrollo cerebral a las ocho semanas. Ius Humani, v. 1 (2008/9), p. 7 D) La teoría del nacimiento con vida seguida por varios países europeos y latinoamericanos, considera que el embrión y nasciturus no son personas, carecen de personalidad hasta que ocurre el nacimiento con vida. H) La teoría extrema de la culturización establece que es ecesario que la madre acepte al nuevo ser para considerar que éste inicia la vida humana. La mayoría de las teorías resultan incompatibles con el estado actual de la ciencia y con los sanos principios filosóficos. Sin embargo, varios de nu 40 actual de la ciencia y con los sanos principios filosóficos. Sin embargo, varios de nuestros Códigos continúan utilizando la teoría de que la vida comienza con el nacimiento, al menos para dar inicio a la existencia legal de la persona.

En efecto, el Derecho tiene que establecer sus reglas sobre hechos ciertos y bien determinados, y no sobre meras uposiciones o conceptos aproximativos, así es como en general, históricamente, ha tomado en cuenta, como punto de partida, el nacimiento, sin desconocer la vida anterior, a la cual también ha protegido, pero de manera distinta. Actualmente, sin embargo, esta forma en la cual el derecho protegía al no nacido se ha visto desbordada por las consideraciones actuales respecto a entender no nacido como un sujeto de derechos subjetivos desde el momento mismo de la concepción, quedando pendiente únicamente determinar cuándo ocurre ésta.

En definitiva, el Derecho siempre protegió como sujeto de erecho al nacido y como un sujeto digno de protección al no nacido, sin embargo, en la actualidad se considera, sobre todo en convenciones internacionales de derechos humanos, que el no nacido es un sujeto de derechos desde el momento mismo de la concepción, lo cual afecta en forma sustancial al ordenamiento jurídico. En definitiva, actualmente se entiende en forma general que principia la vida humana desde la concepción, esto es, desde que se crea y existe otra vida; este es el criterio adoptado inclusive los Convenios Internacionales de Derechos Humanos. Sin Ius Humani, v. 1 (2008/9), p. 58 La protección jurídica 0 DF